Margarita escribió:
Una deserción no tiene justificación, se mire por donde se mire. Es un acto de lo más reprobable. Esta es mi opinión.
Sólo por terminar de comentar las alusiones que algunos miembros del foro hicieron sobre la deserción, quería hacer una referencia a esta frase de Margarita pues suscita el tema de si el ordenamiento jurídico al que estaba sujeta la Blau preveía o no alguna justificación para este comportamiento de huida hacia el enemigo con el propósito de unirse a él.
Para hallar la respuesta hemos de acudir al Código de Justicia Militar (CJM) de 1890, que fue el aplicado a los divisionarios, pero se da la particularidad de que aquel CJM no contenía un catálogo de circunstancias eximentes, sino que su artículo 172 remitía a las establecidas en el “Código penal ordinario”, al que por tanto nos reenvía.
Se ha discutido entre los autores si el Código Penal ordinario vigente en el nuevo Estado surgido del Alzamiento Nacional fue el republicano de 1932 o el anterior a éste, de 1928 que, de hecho, curiosamente fue el que se exigió en muchos programas de oposiciones tras el Alzamiento, obviando al Código Penal de la República. Pero lo cierto es que el C.P. de 1932 - aunque desde el 18 de julio de 1936 ya fue objeto de numerosas modificaciones parciales- no fue sustituido hasta el C.P. de 1944, y totalmente derogado por el Texto Refundido de 1973, por lo que, paradójicamente, por muy de la II República que fuese, fue el que la División se llevó a Rusia “en la mochila”.
Pues bien,
aquel código daba entrada y relevancia penal al miedo a través de dos eximentes que fueron el “trastorno mental transitorio” y el “miedo insuperable”, de las que, al menos en teoría, podían beneficiarse también los divisionarios y por tanto “nuestro hombre de la foto”.
Pero digo que podían beneficiarse “en teoría” porque en cuanto a la primera eximente, aunque el Código Penal de 1932 disponía efectivamente en su artículo 8.1º que estaba exento de responsabilidad criminal
“el que se halle en situación de trastorno mental transitorio”, lo cierto es que para acogerse a esta exención la jurisprudencia exigió -como sigue exigiendo hoy- una patología preexistente en el sujeto –generalmente psicótica- y que dicha patología previa se hubiere agravado por esa situación de pánico, siendo aquel “estado morboso” previo, y no tanto el miedo, el que le debía haber llevado a no comprender la ilicitud de sus actos o a, aún comprendiéndola, a no poder sujetar su conducta a la prohibición.
Dado que cabe pensar era de muy difícil prueba -si no imposible (“probatio diabólica”)-, diagnosticar una psicosis previa con los servicios sanitarios y circunstancias propios del frente, puede concluirse que la aplicación de esta eximente en el frente ruso, si es que alguna vez llegó a apreciarse, debió ser excepcional.
Y la segunda vía por la que el Código Penal de 1932 otorgó relevancia al miedo fue la eximente de
“miedo insuperable” al considerar en su artículo 8.10 que está exento de responsabilidad criminal “el que obra impulsado por un miedo insuperable de un mal igual o mayor”.
Sin embargo, han de significarse dos consideraciones que impedirían la aplicación también de esta eximente de miedo al caso que aquí nos trae:
Una es que tal eximente de miedo insuperable del CP de 1932 estaba condicionaba a que el miedo fuese de “un mal igual o mayor” y nunca se ha entendido por la jurisdicción militar que los riesgos del combate, incluida la muerte, sean males superiores a los que pueden derivarse de un acto de traición.
Y la otra consideración que también excluye la aplicabilidad de la eximente es que, aunque esto no estuviese recogido en el articulado del CP de 1932, la jurisprudencia militar, salvo rara excepción incluso luego revocada por el Consejo Supremo, siempre vino manteniendo el criterio de considerar inaplicable la eximente de miedo en los delitos castrenses por estimar que la preparación específica que recibe el militar le faculta para vencerlo, perdiendo por tanto para él, ese miedo natural, la cualidad de “insuperable” que era la que lo erigía en causa de exención de responsabilidad criminal. Precisamente, este criterio jurisprudencial constante pero nunca escrito, de que el militar está profesionalmente instruido para superar el miedo, y de que por tanto no le es aplicable esta eximente fue el que posteriormente fue incorporado a la letra del CJM de 1945 a través de su artículo 185.
Por tanto, en Rusia, con improbables posibilidades técnico sanitarias para detectar en el frente una psicosis u otra enfermedad que agudizada por el miedo pudiese servir de base a una eximente de “trastorno mental transitorio”, y con una jurisprudencia tan firme como la que, por definición, excluye de la condición de “insuperable” el miedo que naturalmente puede sufrir un militar, muy, pero que muy difícil, debió tenerlo el defensor de ese guripa presunto traidor de la foto, que 70 años después tanto nos ha impresionado con su mirada, circunstancia y ademanes.